Acht Thesen zur Eigenverwaltung

Die Eigenverwaltung ist – wenn beantragt – der „gesetzliche Regelfall“. Sie ist nach § 270 InsO auf Antrag anzuordnen, es sei denn es sind Umstände bekannt, die erwarten lassen, dass die Eigenverwaltung zu Nachteilen für die Gläubiger führt.
Die erfolgreiche Einleitung der Eigenverwaltung bedarf einer professionellen Vorbereitung und der Akzeptanz der maßgeblichen Gläubigergruppen.
Auch im Rahmen der Eigenverwaltung gilt der Vorrang der gleichmäßigen und bestmöglichen Befriedigung der Gläubiger (§ 1 InsO).
Die Belange des Managements des schuldnerischen Unternehmens und der Gesellschafter können und sollen zur Geltung gelangen, wenn Sie dem Vorrang der Gläubiger (§ 1 InsO) nicht zuwider laufen.
Dem Management und den Gesellschaftern steht mit der Eigenverwaltung ein transparentes und planbares Sanierungsinstrument zur Verfügung.
Die Eigenverwaltung setzt voraus, dass der Schuldner von einem verantwortlichen Eigenverwalter vertreten wird, der über ausgewiesene Erfahrung in der Sanierung, Restrukturierung und Unternehmensinsolvenzverwaltung verfügt. Der Eigenverwalter soll in der Regel Organfunktion beim Schuldner übernehmen. Der Eigenverwalter ist unabhängig und den Grundsätzen des § 1 InsO verpflichtet.
Der Sachwalter ist eine vom Schuldner sowie von der Eigenverwaltung unabhängige Person und wird von zuständigen Amtsgericht bestellt. Die Interessen der Gläubiger sollen bei der Auswahl des Sachwalters maßgeblich sein. Der Sachwalter unterstützt die Eigenverwaltung und ist gewillt mit dem Eigenverwalter zusammenzuarbeiten.
Über die im Verfahren erwarteten Kosten der Eigenverwaltung soll frühzeitig Transparenz gegenüber dem Sachwalter und dem Gläubigerausschuss hergestellt werden.

Unsere Thesen zur Eigenverwaltung

Vorbemerkung

Der Gesetzgeber hat mit Einführung des Gesetzes zur Erleichterung der Sanierung von Unternehmen (ESUG) am 1. März 2012 die Eigenverwaltung deutlich gestärkt. Die Eigenverwaltung ist vom Insolvenzgericht auf Antrag anzuordnen, wenn dies nicht ausnahmsweise zu Nachteilen für die Gläubiger führt.
Wir verstehen die Eigenverwaltung als eine Verfahrensart, um das bestmögliche Ergebnis bei der Verfahrensabwicklung zu erreichen. Die Eigenverwaltung ist dabei sowohl bei Unternehmenssanierungen (im Wege eines Insolvenzplans oder einer übertragenden Sanierung) als auch bei geordneten Unternehmensabwicklungen einsetzbar.
Die Eigenverwaltung setzt voraus, dass der Schuldner von einem verantwortlichen Eigenverwalter vertreten wird, der über ausgewiesene Erfahrung in der Unternehmensinsolvenzverwaltung und Sanierung von Unternehmen verfügt. Er soll in der Regel Organfunktion beim Schuldner übernehmen. Der Eigenverwalter ist unabhängig und den Grundsätzen des § 1 InsO verpflichtet. Er haftet wie ein Insolvenzverwalter (analog der Vorschriften der §§ 60, 61 InsO).
Auch im Rahmen der Eigenverwaltung gilt der Vorrang der gleichmäßigen und bestmöglichen Befriedigung der Gläubiger (§ 1 InsO). Die Belange des Managements des schuldnerischen Unternehmens und der Gesellschafter können auch in der Eigenverwaltung nur dann zur Geltung gelangen, wenn Sie dem Vorrang der Gläubiger (§ 1 InsO) nicht zuwider laufen.
Die bestmögliche Befriedigung der Gläubiger kann in der Vielzahl der Fälle am besten durch den Erhalt des schuldnerischen Unternehmens erreicht werden. Die engere Einbindung des Managements und der Gesellschafter in der Eigenverwaltung fördert in der Regel den Unternehmenserhalt. Dies ist auch vorteilhaft für die Gläubiger.
Dem Management und den Gesellschaftern steht mit der Eigenverwaltung ein transparentes und planbares Sanierungsinstrument zur Verfügung.

Grundsätzliches

Die folgenden Thesen beziehen sich auf Eigenverwaltungen, die durch externe sanierungs- und insolvenzerfahrene Experten begleitet werden. Beteiligt sind:

Der „Eigenverwalter“ (oder „CIO“ = Chief Insolvency Officer): Eine in der verantwortlichen und umfassenden Führung von Restrukturierungen, Sanierungen und Unternehmensinsolvenzen erfahrene Person, die – ggf. gemeinsam mit ihrem Team – in der Lage ist, Unternehmensinsolvenzen „wie ein Insolvenzverwalter“ abzuwickeln. Der Eigenverwalter soll in der Regel Organverantwortung im schuldnerischen Unternehmen übernehmen und mit Einzelvertretungsbefugnis ausgestattet sein.
Der Sachwalter: Eine in jedem Fall vom Eigenverwalter unabhängige Person (wirtschaftlich und rechtlich), die im Einvernehmen mit den wichtigsten Gläubigern vorgeschlagen und vom Gericht bestimmt wird.
Bei Bedarf: Eine Person, die neben dem Eigenverwalter die operative/technische Restrukturierung verantwortet („CRO“ = Chief Restructuring Officer)
Bei Bedarf: Eine Unternehmensberatung, die bspw. wichtige unternehmerische Abläufe optimiert.
Bei Bedarf: Rechtliche Berater (insbesondere für das Organ selbst, sofern ein solches neben dem Eigenverwalter noch berufen ist),die mit Blick auf ggf. anfallende rechtliche Frage unterstützen.

1. Wann ist eine Eigenverwaltung jedenfalls sinnvoll?

Nach § 270 InsO ist die Eigenverwaltung auf Antrag anzuordnen, es sei denn es sind Umstände bekannt, die erwarten lassen, dass die Eigenverwaltung zu Nachteilen für die Gläubiger führt. Die Eigenverwaltung ist somit der „gesetzliche Regelfall“.

Unabhängig davon ist die Eigenverwaltung jedenfalls sinnvoll, wenn:

Ein Unternehmen mit nennenswerten Umsätzen (regelmäßig nicht unter 20 Mio. €) und/oder entsprechender Vermögensmasse (Ausnahmen möglich bspw. bei personalintensive Unternehmen, Immobilienbranche etc.) betroffen ist
die Betriebsfortführung und Sanierung das Ziel des Verfahren ist; es sind aber auch anderen Verfahrensziele denkbar (bspw. fortgesetzte Liquidation)
keine laufenden strafrechtlichen Ermittlungen gegen Schuldner oder Geschäftsführer bestehen oder solche vorhersehbar sind
die Geschäftsleitung sich rechtzeitig mit der „Alternative Insolvenz“ auseinandergesetzt hat
die Einleitung des Insolvenzverfahrens und der Eigenverwaltung professionell vorbereitet (beteiligt: anwaltliche Berater und / oder Unternehmensberatung und ggf. der spätere Eigenverwalter als anwaltlicher Berater) werden
die Geschäftsleitung die Eigenverwaltung auf Basis vollständiger Information (Primat von § 1 InsO, Verfahrensablauf usw.) akzeptiert und unterstützt
die Geschäftsleitung bereit ist, im Verfahren freiwillig Kompetenzen und Befugnisse abzugeben, so dass der Eigenverwalter sämtliche verfahrensrelevanten/insolvenzspezifischen Bereiche alleinverantwortlich betreut, so dass sichergestellt werden kann, dass die insolvenzrechtlichen Vorgaben vollumfassend erfüllt werden
die Akzeptanz der Gesellschafter (u. a. wegen der Bestellung des Eigenverwalters) und der sonstigen wesentlichen Stakeholder (Großgläubiger, wesentliche Lieferanten/Kunden, Arbeitnehmer) für die Eigenverwaltung und insbesondere den Eigenverwalter her- und sicherzustellen ist; gegen den erklärten Willen der Stakeholder wird die Eigenverwaltung nicht eingeleitet
die Organisation des Unternehmens und des Rechnungswesen intakt ist, so dass die Organfunktionen ausgeübt werden können (auch wichtig für Vertrauen der Banken und der anderen Stakeholder)
Es besteht geradezu eine dringende Notwendigkeit für eine Eigenverwaltung, wenn die konkreten Situation, das Geschäftsmodell oder bspw. eine enges Vertrauensverhältnis mit Lieferanten oder Kunden die Kontinuität in der Geschäftsführung erfordern.

2. Wie sieht ein idealtypischer Ablauf einer Eigenverwaltung aus?

Ein wohlvorbereiteter Antrag wird rechtzeitig bei Gericht eingereicht; insbesondere kein Antrag ohne Gläubigerliste
Im Vorfeld wird ein Gläubigerausschuss vorbereitet und die Akzeptanz der Eigenverwaltung, der handelnden Personen und eines Sachwalters besprochen (Ziel: möglichst einstimmiger Beschluss zur Eigenverwaltung).
Im Vorfeld werden – soweit die Einleitung eines Schutzschirmverfahrens erfolgen soll – die erforderlichen Bescheinigungen eingeholt. Die Person des Bescheinigers soll mit dem Insolvenzgericht vorabgestimmt werden.
Idealerweise wird vor Antragstellung bereits mit dem Gericht gesprochen, um dessen Sichtweise auf die Eigenverwaltung, auf zu bewältigende rechtliche Probleme (Begründen von Masseverbindlichkeiten, Umgang mit Sozialversicherungsbeiträgen, Kontoführung, Berichtswesen etc.) und die Person des Sachwalters zu eruieren.
Es ist anzustreben, dass das Verfahren durch einen Sachwalter begleitet wird, der das Vertrauen des Gerichts hat, das Gericht kennt und so etwaige Hindernisse oder Besonderheiten im Vorfeld adressieren kann; dies kann ein gerichtsbekannter oder ein externer Sachwalter sein. Die Interessen der Gläubiger sollen bei der Auswahl des Sachwalters maßgeblich sein.
Vor Antragstellung wird eine Liquiditätsplanung für das Antragsverfahren und das eröffnete Verfahren (i.d.R. für einen 6-Monats-Zeitraum) unter Insolvenzgesichtspunkten aufgestellt; ggf. notwendige Massekredite oder andere notwendige (Liquiditäts-)Beiträge werden vorbereitet.
Unmittelbar vor Antragstellung werden die ersten Maßnahmen vorbereitet (Insolvenzgeld, Anschreiben Gläubiger/Schuldner, Inventur, Buchhaltungsschnitt, Mitarbeiterinformation, externe Kommunikation etc.); Ziel: „fliegender Start ins Verfahren“.
Mit Anordnung der vorläufigen Eigenverwaltung wird eine insolvenzerfahrene Person in die Geschäftsleitung berufen (Alleinvertretungsbefugnis); die Geschäftsverteilung in der Geschäftsleitung soll kurzfristig vereinbart und dokumentiert werden („Geschäftsordnung“)
Abgestimmte Einrichtung von Kommunikationswegen sowie Kontrollmechanismen im Unternehmen und mit dem Sachwalter (enge Abstimmung mit diesem)
Die Zustimmungserfordernisse und Entscheidungswege zwischen Sachwalter und Eigenverwalter sollen zu Beginn transparent festgelegt („Eigenverwaltungs-Geschäftsordnung“) und mit dem Gläubigerausschuss abgestimmt werden.
Frühzeitige erste Abstimmung mit dem Sachwalter und in der Folge frühzeitige Gläubigerausschusssitzung, in der wesentliche Weichen für das Antragsverfahren gestellt werden (Verfahrensstrategie, Insolvenzplanvorbereitung, M&A-Prozess, Dual-Track, (unechte) Massekredite, Inventarisierung, Transparenz über Aufgabenverteilung in der GL, die Zusammenarbeit und die Einschaltung weiterer externer Berater, Transparenz über die Kosten, Versicherung etc.)
Hohe Geschwindigkeit in den einzelnen Handlungssträngen

3. Was kennzeichnet einen guten Eigenverwalter?

Seinem Verständnis nach vertritt der Eigenverwalter die Schuldnerin, aber richtet sein Handeln auf die Interessen der Gläubiger aus (§ 1 InsO; im Mandatsvertrag ist deutlich darauf hinzuweisen). Ohne das Primat der Gläubigerinteressen zu verletzen, hat er dabei auch die Interessen der Gesellschafter und Co-Geschäftsführer im Blick, um mit einem breiten Konsens die Sanierung umzusetzen. Er verhilft auch den Interessen der Geschäftsführer und der Gesellschafter zur Geltung, soweit dies nicht im Konflikt mit den Interessen der Gläubiger an einer bestmöglichen Befriedigung steht (§ 1 InsO).
Der Eigenverwalter übernimmt Organfunktion (nur in Ausnahmefällen: Generalvollmacht; keinesfalls reine Beratung)
Der Eigenverwalter beachtet die „Grundsätze der ordnungsgemäßen Insolvenzverwaltung“ (des VID – Verband der Insolvenzverwalter Deutschlands e.V.)
Er kommuniziert transparent und offen mit allen Beteiligten, insbesondere aber in Richtung Gläubigerausschuss, Sachwalter, Gericht, den Finanzierern sowie den Arbeitnehmer und auch gegenüber dem Unternehmen / Gesellschaftern
Wesentliche Kommunikation nach außen stimmt er mit dem Sachwalter ab.
In der Regel (Ausnahme aber möglich bei entsprechender Qualifikation): Der Eigenverwalter wird (oder wurde) selbst als Unternehmensinsolvenzverwalter bestellt, ist langjährig in der Unternehmensinsolvenzverwaltung tätig und berät in Insolvenzsachen, beide Erfahrungen prägen sein Rollenverständnis und seine Herangehensweise. Der Eigenverwalter muss die insolvenzspezifischen Aufgaben nachweisbar persönlich bzw. durch sein qualifiziertes Team bewältigen können und die entsprechende einschlägige Erfahrung belegen. Zu den insolvenzspezifischen Qualifikationen des Eigenverwalters zählen die auch für Insolvenzverwalter maßgeblichen Anforderungen (unter Orientierung an den Grundsätzen ordnungsgemäßer Insolvenzverwaltung des VID) und das entsprechende operative Insolvenz-Know-how. Einschlägige Expertise und Qualifikation sollte nachgewiesen sein (bspw. insbes. durch Zertifizierung).
Er steuert sämtliche verfahrensrelevante Handlungsstränge und hat jederzeit den vollen Überblick über den Stand des Verfahrens und zwar von Beginn bis Ende des gesamten Verfahrens. Er führt das Verfahren nachhaltig mit Blick auf die gesamte Abwicklung und den Verfahrenserfolg bis zum Abschluss des Insolvenzverfahrens.
Er verfügt über ein ausreichend großes und ausgebildete Team (intern oder extern), um die Erfüllung der insolvenzrechtlichen Vorgaben (bspw. auch die Buchhaltung, Steuer, Arbeitnehmer etc.), die Fortführung des Unternehmens, dessen Sanierung und/oder dessen Verkauf, ggf. die Erstellung und Umsetzung eines Insolvenzplans in der Insolvenz sowie den Abschluss des Verfahrens sicherzustellen.
Eigenverwalter übernimmt nicht den M&A Prozess als M&A-Berater gegen gesonderte Bezahlung (Ausnahmen in Kleinverfahren möglich)
Eigenverwalter beteiligt sich nicht am Unternehmen (kein „Consulting for Equity“).

4. Welche Anforderung stellt die Eigenverwaltung an den Sachwalter? Was zeichnet einen guten Sachwalter aus?

Sachwalter oder Angehörige seiner Sozietät haben im Vorfeld weder die Schuldnerin noch Gläubiger in Bezug auf die Schuldnerin beraten
In der Regel ist es hilfreich, wenn der Sachwalter regional und gerichtsbekannt ist, da der Sachwalter neben dem Eigenverwalter das Bindeglied zum Gericht darstellt. Es kann sowohl ein gerichtsbekannter als auch ein externer Sachwalter vorgeschlagen und bestellt werden. Die Interessen der Gläubiger sollen bei der Auswahl des Sachwalters maßgeblich sein.
Der Sachwalter unterstützt die Eigenverwaltung („kein grundsätzliches Gegeneinander“) und ist gewillt mit dem Eigenverwalter zusammenzuarbeiten.
Der Sachwalter stimmt seine Kommunikation mit dem Gericht und den Beteiligten ebenso vorher mit der Eigenverwaltung ab, wie umgekehrt.
Er definiert gemeinsam mit der Eigenverwaltung Kontrollmechanismen.
Aufgaben können je nach Besetzung zwischen Eigen- und Sachwalter mit Wissen und Wollen des GLA abweichend von Gesetz verteilt werden, ohne in die Kernbereiche der vom Gesetz vorgegebenen Kompetenzen einzugreifen.
Man spricht miteinander und nicht übereinander („4-Augen-Prinzip“); ggf. auftretende Probleme werden zwischen Eigenverwalter und Sachwalter besprochen/gelöst, bevor Dritte einbezogen werden.
Sachwalter und Eigenverwalter dürfen sich kennen und auch regelmäßig zusammenarbeiten (oft wünschenswert), dies muss aber vor Beginn des Verfahrens den wesentlichen Beteiligten transparent und von diesen akzeptiert sein.

5. Honorierung

Über die im Verfahren erwarteten Kosten der Eigenverwaltung und ggf. weiterer externer Berater soll frühzeitig (in einer der ersten Sitzung des Gläubigerausschusses) Transparenz gegenüber dem Sachwalter und dem GLA hergestellt werden. Eine bestätigende Beschlussfassung des Gläubigerausschusses sollte erfolgen. Entsprechende Kostenprognosen sollen regelmässig aktualisiert werden.
Bei der Honorierung des Eigenverwalters soll in der Regel beachtet werden, dass die „echten Kosten der Eigenverwaltung“ (einschließlich Vergütung des Sachwalters) nicht signifikant die Kosten eines Regelinsolvenzverfahrens übersteigen. Die Vorteile der Eigenverwaltung sind bei diesem Kostenvergleich mit zu berücksichtigen (bspw. auch strategische Vorteile, die nur schwer zu beziffern sind). Die Kosten, die in gleicher Weise im Regelinsolvenzverfahren wie auch in der Eigenverwaltung („Sowieso-Kosten“) anfallen, sind beim Kostenvergleich zu neutralisieren. Letztlich liegt die Entscheidung über die Verfahrensart im Verantwortungsbereich der Gläubiger (Kernbereich der autonomen Entscheidung der Gläubiger). Die Vereinbarung einer Vergütung, die vom Erfolg des Verfahrens abhängig ist, ist im vorstehenden Rahmen möglich.
Die Honorierung des Eigenverwalters kann sich dabei bspw. am Honorar eines (vorläufigen) Insolvenzverwalters orientieren oder sich bspw. auf Grundlage geleisteter Stunden errechnen.